Sayın Kudret Özersay, Eski Eserler ve Müzeler Dairesi yetkililerinin 2022 ve 2023 yıllarında süresi biten kira sözleşmelerinin yenilenmesi ve yeni kiraya verme işlemlerini Yasa’ya aykırı biçimde gerçekleştirdiğini iddia ederek konunun soruşturulması talebi ile Dairemize başvuruda bulunmuştur.
Yapılan başvuru üzerine konu, 38/1996 sayılı Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasası kuralları çerçevesinde incelenmiş ve ekte sunulan rapor hazırlanmıştır.
Başvuru ile ilgili olarak 19 Aralık 2023 tarihinde, OMB.0.00-05/00-23/180 sayılı yazı ile Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü’nden bilgi talep edilmiştir. Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü, 3 Ocak 2024 tarihinde Dairemize gönderdiği EEM.0.00-753/07-24/E.16 sayılı yazı ile sorularımızı cevaplandırmıştır.
Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü cevap yazısında, 2022 yılı içerisinde toplam 37 adet, 2023 yılı içerisinde de toplam 37 adet kira sözleşmesinin yenilendiğini, 2022 yılında 2 adet, 2023 yılında ise 7 adet yeni kiraya verme işlemi gerçekleştirildiğini ifade etmektedir. Sayın Müdür bu işlemler için ihaleye çıkılmadığını kaydetmiştir.
Kira sözleşmesi yenileme ve kiraya verme işlemlerinin yasal dayanağına ilişkin bilgi talebimize cevaben Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü tüm bu işlemlerin 60/94 sayılı Eski Eserler Yasası tahtında hazırlanmış olan Taşınmaz Eski Eserleri Kullanma ve Kira Tüzüğü’ne uygun olarak yapıldığını ifade etmiştir.
Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü’nün açıklaması şu şekildedir; “20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası yürürlüğe girdikten sonra gözlemlenen uygulamadaki aksaklıklar sebebi ile Maliye Bakanlığı’nın talebi doğrultusunda Bakanlığımız tarafından TÇB.0.00-471.15-18-E1006 sayılı 24 Temmuz 2018 tarihli yazı ile Kamu İhale (Değişiklik) Yasa Tasarısı için “Kamu İhale (Değişiklik) Yasa tasarısında Esas Yasanın 17.’ci maddesine yeni 8.’inci madde eklenmiş ve yapılacak kiralama ve/veya kiraya verme işlemlerinde ilgili Bakanlık ve/veya Dairelerin kendi özel Yasalarına tabii hareket etmesi sağlanmıştır. 17.maddenin 8.ci fıkrasına Eski Eserler Yasası’nın da eklenmesi gerektiği” belirtilmiştir. Bugüne kadar yapılan kiralama işlemleri 2017 ve 2020 yılında Dairemize Hukuk Dairesi (Başsavcılık) tarafından gönderilen görüşlerden sonra kamu yararı gözetilerek kiralama işlemleri kendi özel yasalarımıza göre devam ettirilerek, 60/94 sayılı Taşınmaz Eski Eserleri Kullanma ve Kiralama Tüzüğü’ne ve 20/2016 Kamu İhale Yasası’nın 17.nci maddesinin 1.fıkrası gereğince hareket edilerek kiralama işlemleri gerçekleştirilmiştir.”
Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü, yukarıda bahsi geçen TÇB.0.00-471.15-18-E1006 sayılı, 24 Temmuz 2018 tarihli yazıyı Dairemize iletmiştir. Turizm ve Çevre Bakanı imzası ile, 24 Temmuz 2018 tarihinde Maliye Bakanlığı’na gönderilmiş olan TÇB.0.00-471.15-18-E1006 sayılı yazıda, 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nda bazı hususlara ilişkin düzenleme yer almadığı ve uygulamada ciddi sıkıntılar yaşandığı ifade edilmektedir. Sayın Bakan yazısında ilgili sorunları ve bunlara ilişkin önerilerini üç maddede sıralamıştır. Bunlardan konumuzla alakalı olan ve Sayın Müdür’ün Dairemize ilettiği cevap yazısında yasal dayanak olarak sözünü ettiği madde şöyledir; “Hazırlanmış olan Kamu İhale (Değişiklik) Yasa tasarısında Esas Yasanın 17’nci maddesine yeni 8’inci madde eklenmiş ve yapılacak kiralama ve/veya kiraya verme işlemlerinde ilgili Bakanlık ve/veya Dairelerin tekrardan özel Yasalarına tabi hareket etmesi sağlanmıştır. 17’inci maddenin 8’inci fıkrasına Eski Eserler Yasası’nın da eklenmesi gerekmektedir.”
20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası 15 Kasım 2016 tarihinden beri yürürlüktedir. Bu tarihten günümüze değil söz konusu Yasa ile ilgili yapılan tek değişiklik, doğrudan alımlarla ilgili olup 25 Nisan 2023 tarihinden itibaren yürürlükte olan 16/2023 sayılı Kamu İhale (Değişiklik) Yasası ile gerçekleştirilmiştir. Bunun dışında Kamu İhale Yasası’nda herhangi başka bir değişiklik yapılmamıştır. Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten bugüne değin yürürlükte ve geçerli olan 4’üncü maddesi aşağıdaki gibidir.
|
Kapsam
37/1975
32/1977
49/1977
15/2005
|
4.
|
(1)
|
İhale makamı,
|
|
(A)
|
Cumhurbaşkanlığını, Cumhuriyet Meclisini, Başbakanlık ile Başbakanlığa bağlı daireleri, Bakanlıklar ile Bakanlıklara bağlı daireleri, Mahkemeleri, Ombudsmanı, Sayıştayı, bağımsız daire ve kuruluşları,
|
|
(B)
|
Bakanlıklara bağlı döner sermayeli kuruluşları,
|
|
(C)
|
Kamu İktisadi Teşebbüsleri (Yönetim, Denetim ve Gözetim) Yasası kapsamındaki kamu iktisadi teşebbüslerini ve kendi özel yasası ile kurulmuş olan kamu tüzel kişilerini,
|
|
(Ç)
|
Belediyeleri, belediyelerin oluşturdukları birlikleri ve kurdukları şirketleri,
|
|
(D)
|
Köy ve mahalle idarelerini ve kurdukları birlikleri,
|
|
(E)
|
Yönetim kurulu veya farklı bir ad altında yönetim kurulu gibi işlem yapan kurullarında, Devlet tarafından yönetimine atanan kişilerin, toplam yönetim kurulu üyesi sayısının yarısından fazla olduğu üniversiteleri ve kurumlarını
|
|
|
da kapsar.
|
|
(2)
|
Bu Yasa kapsamındaki ihale makamlarının mal ve hizmet alımları, satımları, kiralama ve kiraya verme işlemleri ile yapı ve yapım işleri bu Yasa hükümleri doğrultusunda gerçekleşir.
|
Yasa’nın 17’nci maddesine göre bazı hizmet alımı sözleşmeleri Yasa kapsamı dışındadır. İlgili madde şöyledir;
|
Yasa
Kapsamıyla İlgili İstisnalar
|
17.
|
Aşağıdaki hizmet alımı sözleşmeleri bu Yasa kapsamı dışındadır:
|
|
(1)
|
Her ne şekilde olursa olsun edinim veya kira sözleşmesiyle aynı zamanda, öncesinde veya sonrasında yapılmış olan finansal hizmet sözleşmeleri hariç, arazi, mevcut bina veya gayrimenkullerin veya bunlarla ilişkili hakların herhangi bir finansal yolla edinilmesi veya kiralanması.
|
|
(2)
|
Yayın kuruluşları tarafından yayın amaçlı program materyallerinin edinilmesi, geliştirilmesi, prodüksiyonu veya müşterek prodüksiyonu ve yayın süresiyle ilişkili alımlar.
|
|
(3)
|
Tahkim ve uzlaştırma hizmetleri.
|
|
(4)
|
Menkul kıymet ve diğer finansal araçların ihraç edilmesi, satılması, alınması veya devredilmesiyle bağlantılı mali hizmetler, özellikle para veya sermaye artırımı için idareler tarafından yapılan işlemler ve Merkez Bankasının sağladığı hizmetler.
|
|
(5)
|
İstihdam sözleşmeleri.
|
|
(6)
|
Temin edilen hizmet karşılığının tamamen ihale makamı tarafından karşılanması koşuluyla, kendi faaliyetlerini yürütmek üzere faydaları münhasıran idareye ait olan hizmetler hariç olmak üzere verilen araştırma ve geliştirme hizmetleri.
|
Kısacası, 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası kapsamında ve yasa kapsamıyla ilgili istisnalar hususunda, Yasa yürürlüğe girdiği 15 Kasım 2016 tarihinden bugüne herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Başka bir ifade ile söylemek gerekirse, Yasada soruşturmamıza konu olan hususta, yani kiralama ve kiraya verme işlemlerinde Bakanlık ve/veya Dairelerin özel Yasalarına göre hareket etmesine imkân tanıyacak herhangi bir değişiklik yapılmış değildir. Bu koşullar altında, Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin kiralama ve kiraya verme işlemlerinde 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası tahtında işlem yapması gerekmektedir.
Turizm ve Çevre Bakanı’nın 2018 yılında Maliye Bakanlığına hitaben yazdığı yazıdan bir Kamu İhale (Değişiklik) Yasa tasarısı çalışması yürütüldüğü ve bu çalışma neticesinde kiralama ve/veya kiraya verme işlemlerinde ilgili Bakanlık ve/veya Dairelerin tekrardan özel Yasalarına göre hareket etmesine olanak sağlanmasının murat edildiği değerlendirilebilir. Ancak ortada gerçekleşmiş yasal bir değişiklik yoktur. KKTC Anayasası’nın 161’inci maddesine göre, “Yasa, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici hukuki belgeler, Resmî Gazetede yayımlanırlar ve Resmî Gazetede yayımlanmadıkça yürürlüğe giremezler.” İdarenin ne şekilde hareket edeceği yasalarla belirlenir. 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası’nın Hukuka Uygun Davranma Yükümlülüğüne ilişkin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca “İdare, Anayasaya ve yasalara uygun faaliyette bulunur.” Hal böyle iken, Eski Eserler ve Müzeler Dairesinin bazı öneriler içeren bir yazışmayı Yasa’nın üzerinde tutarak buna göre işlem gerçekleştirmiş olması, 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası’nın Hukuka Uygun Davranma yükümlülüğüne yani İdarenin “Anayasa ve Yasalara uygun faaliyette bulunur” hükmüne aykırı davranmasıdır.
Dairemize yapılan başvuruda, 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra, kiraya verme işlemlerinin hangi yasa ve/veya mevzuata uygun yürütülmesinin uygun olacağı konusunda Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nce Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan görüş istendiği iddia edilmekte idi. Sayın Müdür konu ile ilgili olarak Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan iki kez görüş istendiğini belirtmiş, buna ilişkin yapılan yazışmaları yazısının ekinde Dairemize iletmiştir. Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin ilgili dönem Daire Müdürleri tarafından 28 Haziran 2017 tarihinde EEM.0.00-11-17/3 sayılı yazı ile ve 24 Ocak 2020 tarihinde EEM.0.00-12/03-20/E141 sayılı yazı ile Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan görüş istendiği anlaşılmaktadır. Bu yazılara cevap olarak Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’ne 25 Eylül 2017 tarihinde SAV.0.00.TÇB/2-17/2454 sayılı yazı ve 30 Ocak 2020 tarihinde SAV.0.00.BYDB-20/232 sayılı yazı gönderilmiştir.
Bu aşamada bahse konu yazışmaların içeriğine bakmak gerekir. Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin ilgili tarihteki Daire Müdürü 28 Haziran 2017 tarihinde Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’a gönderdiği yazıda şu ifadelerle görüş almıştır; “15.1.2016 tarihinden itibaren kira süreleri dolan taşınmazların ihale yoluyla mı kiralanacağı hususunda yasal görüşe ihtiyaç duyulmaktadır.” Bu yazı üzerine Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’ta ilgili dönemdeki Kıdemli Savcı Daireye gönderdiği 25 Eylül 2017 tarihli yazısında “..20/2016 sayılı Kamu İhale Yasasının kapsamını belirleyen 4’üncü maddesinin 2’nci fıkrası kiralama ve kiraya verme işlemlerini Kamu İhale Yasası kapsamına almıştır. Hal böyle iken başka bir yöntemle kiralama veya kiraya verme işleminin yapılamayacağı görüşündeyim.” demiştir.
Aradan geçen yaklaşık iki buçuk yıllık sürenin ardından Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin o tarihteki Müdürü, 24 Ocak 2020 tarihinde Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’a bir yazı göndermiş ve yukarıda bahsi geçen 25 Eylül 2017 tarihli Hukuk Dairesi (Başsavcılık) görüşüne rağmen kiralama işlemlerinin eskisi gibi devam ettiğini ifade ederek bu hususta ne yapılması gerektiğine ilişkin yasal görüş talep etmiştir. Sayın Müdürün bahse konu yazısındaki ifadeleri şu şekildedir; “..Ancak bahse konu görüş yazısı ekte görüleceği üzere Daire Müdürü tarafından 28.1.2019 tarihinde dosyalanması için arşive verilmiş olup Kira Komisyonu Üyelerinin bilgisine getirilmemiştir. Bu süre zarfında Müdürlüğümüze bağlı taşınmazların kiralama işlemleri 60/94 sayılı Eski Eserler Yasası altında çıkarılan Taşınmaz Eski Eserleri Kullanma ve Kira Tüzüğü’ne uygun olarak yapılmaya devam edilmiştir. Bu bağlamda kira komisyon üyelerinin ekte verilen ilgi görüş yazısından haberdar olmadan kira sözleşmeler yenilenen taşınmazlar ile ilgili ne yapacağı konusunda yasal görüşe ihtiyaç duyulmaktadır.” Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’ın ilgili dönem Başsavcı Yardımcısı, 30 Ocak 2020 tarihli cevap yazısında, 25 Eylül 2017 tarihli Hukuk Dairesi (Başsavcılık) görüşünde kiraya verme işlemlerini 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası kapsamında olduğunu ve başka bir yöntemle kiralama veya kiraya verme işleminin hukuken olanaklı olmadığı görüşünün belirtildiğini kaydetmiştir. Sayın Başsavcı Yardımcısı yazısında şöyle demektedir; “..ilgi görüşe rağmen 60/1994 sayılı Eski Eserler Yasası ve bu yasa tahtında yürürlüğe konmuş bulunan tüzüğe göre yapılan kiralama işlemlerinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası hükümlerine uygun olmadığı görüşündeyim. Bunun yanında ilgi yazınızda bahsi edilen kira sözleşmeleri ile ilgili ne yapılacağı konusu idarenin görev ve yetki alanındadır. Yapılan kiralama işlemleri dolayısıyla Fasıl 154 Ceza Yasası ve özellikle 105 veya 105(A) maddeleri gereği suç işlenmiş olabileceği tespitinizin var olması halinde konuyu polise intikal ettirmeniz gerektiği görüşünde olduğumu saygılarımla bilginize sunarım.”
Yapılan yazışmalardan Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’ın Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’ne kiralama ve kiraya verme işlemlerinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası tahtında gerçekleştirilmesi yönünde görüş bildirdiği görülmektedir. Bunun yanı sıra Sayın Başsavcı Yardımcısı ilgili dönemin Müdürüne gönderdiği yazıda, yapılan işlemlerle Fasıl 154 Ceza Yasası’nın 105 ve 105 (A) maddeleri gereği suç işlenmiş olabileceğini tespit etmiş ise konuyu polise intikal ettirmesi gerektiğini kaydetmiştir. Fasıl 154 Ceza Yasası Üçüncü Kısım Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlara İlişkin olup bu kısmın Birinci Bölümü Yolsuzluk ve Görevi Kötüye Kullanma hakkındadır. Bahse konu 105 ve 105 (A) maddeleri şöyledir;
|
Görevi Kötüye Kullanma
45/2014
|
105. Bu bölümde ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, başkalarının haklarını haleldar etmek veya kamunun zararına sebep olmak veya kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak amacıyla, görevinin gereklerine aykırı hareket eden veya mahkeme kararlarına aykırı fiilde bulunan kamu hizmetinde görevli kişi hafif bir suç işlemiş olur ve iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.
|
|
Görevi İhmal Etmek
45/2014
|
105. A. Bu bölümde ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yerine getirmeyi ihmal etmek veya görevinin gereklerini yerine getirmekte gecikmek suretiyle başkalarının haklarını haleldar eden, kamunun zararına sebep olan veya kendisine veya başkalarına menfaat sağlayan veya mahkeme kararlarını uygulamakla yükümlü olduğu halde bunları uygulamayan veya bunların uygulanmasını geciktiren kamu hizmetinde görevli bir kişi hafif bir suç işlemiş olur ve bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.
|
Hukuk Dairesi (Başsavcılık), Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’ne kiralama işlemleri hakkındaki ilk görüşünü 25 Eylül 2017 tarihinde göndermiştir. Bir sonraki dönem Daire Müdürünün yazısına göre ilgili dönem Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü olarak görev yapan kişi, Hukuk Dairesi (Başsavcılık) görüşünü 28 Ocak 2019 tarihinde dosyaya koyulması talimatı ile Daire Arşivine iletilmiştir. Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nden gelen söz konusu evrakta 28 Ocak 2019 tarihli “Arşiv, dosya lt.” talimatı olduğu görülmektedir. Sayın Müdür, Hukuk Dairesi (Başsavcılık) görüşünün Kira Komisyonu Üyelerinin bilgisine getirilmediğini ve bu sürede Taşınmaz Eski Eserleri Kullanma ve Kira Tüzüğü’ne uygun işlem yapıldığını kaydetmiştir.
Aradan geçen yaklaşık bir buçuk yıllık sürede bu yazının akıbetinin ne olduğuna ilişkin Dairemize herhangi bir bilgi iletilmiş değildir. Benzer biçimde konunun polise intikal ettirilip ettirilmediği de bilgimizde değildir. Bu iddianın suç unsuru içerip içermediğine ilişkin değerlendirme yapılmasında yarar olduğu görüşündeyim.
Raporumuzda detaylı biçimde açıkladığımız soruşturma sürecimizi özetlemek gerekirse, 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nda, Bakanlık ve/veya Dairelerin kiralama işlemlerinde özel Yasalarına göre hareket etmelerine olanak sağlayacak bir hüküm yoktur. Hal böyle iken Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin kiralama ve kiraya verme işlemlerini 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası tahtında gerçekleştirmesi gerekmektedir. Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan alınan görüş de bu yöndedir.
Ancak Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin kiralama işlemlerini 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’na uygun olarak değil 60/94 sayılı Eski Eserler Yasası altında çıkarılan Taşınmaz Eski Eserleri Kullanma ve Kira Tüzüğü’ne göre gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.
Eski Eserler ve Müzeler Dairesi Müdürü cevap yazısında, kamu yararı gözetilerek kiralama işlemlerini kendi özel yasalarına göre devam ettirdiklerini ifade etmektedir. Yasa’ya aykırı olduğu açıkça görülmesine, ilaveten Hukuk Dairesi (Başsavcılık)’tan alınan iki yasal görüşte de bu aykırılığın altı çizilmiş olmasına rağmen bu hukuksuzlukta nasıl bir kamu yararı gözetildiğini değerlendirmek mümkün değildir. Hiç kuşkusuz yinelemekte fayda vardır ki idare işlemlerini hukuki bir temele ve yetkiye dayandırmak durumundadır. İdare kamu yararının ne olduğu hususunda kendi kanaatine göre değil, mevzuat kaynaklı bir yetkiyi esas alarak işlem yapmakla yükümlüdür.
27/2013 sayılı İyi İdare Yasası’nın Hukuka Uygun Davranma Yükümlülüğüne ilişkin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca “İdare, Anayasaya ve yasalara uygun faaliyette bulunur.” hükmüne rağmen Eski Eserler ve Müzeler Dairesi’nin açıkça bu ilkeye ve yasal düzenlemeye aykırı hareket ettiği kanaatindeyim.
İlkan VAROL
Yüksek Yönetim Denetçisi
(Ombudsman)